STSJ GAL 5359/2013 Despido procedente por saltarse linea continua

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Roj: STSJ GAL 5359/2013 Id Cendoj: 15030340012013102739 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Coruña (A) Sección: 1 Nº de Recurso: 1634/2013 Nº de Resolución: 3209/2013 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: FERNANDO DIEGO FERNANDEZ OLMEDO Tipo de Resolución: Sentencia T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA PLAZA DE GALICIA Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853 NIG: 32054 44 4 2011 0003401 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001634 /2013 (-FF-) JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000871 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE Recurrente/s: TRANSPORTES J FEIJOO SL Abogado/a: MARTA SOTO GIL Procurador/a: MARIA PILAR CARNOTA GARCIA Graduado/a Social: Recurrido/s: SHELL ESPAÑA SA, BABE Y CIA SL , Juan Enrique Abogado/a: MERCEDES LANZA MARTINEZ, , CELIA PEREIRA PORTO Procurador/a: , , Graduado/a Social: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ ILMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ OLMEDO En A CORUÑA, a catorce de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0001634 /2013, formalizado por LA LETRADA Dª MARTA SOTO GIL, en nombre y representación de TRANSPORTES J FEIJOO SL, contra la sentencia número 15/2013,   dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000871/2011, seguidos a instancia de DON Juan Enrique representada por la Letrada Dª Celia Pereira Porto frente a SHELL ESPAÑA SA representada por la Letrada por la Letrada Dª Mercedes Lanza Martínez, BABE Y CIA SL representada por la Letrada Dª Purificación Cameselle Méndez, TRANSPORTES J FEIJOO SL representado por su administrador D. Ignacio y asistida de la Letrada Dª Marta Soto Gil, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. Dº FERNANDO FERNÁNDEZ OLMEDO.

De las actuaciones se deducen los siguientes: 

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Dº Juan Enrique presentó demanda contra SHELL ESPAÑA SA, BABE Y CIA SL, TRANSPORTES J FEIJOO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 15/2013, de fecha quince de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor prestó servicios para la demandada BABE Y CÍA, S.L. desde el 2-04-1979 hasta el 12-07-2000. Desde el 3- 02-2003 hasta la actualidad, sin solución de continuidad, prestaba servicios para la empresa demandada TRANSPORTES FEIJOO,S.L. La categoría profesional del actor es de conductor (de un camión-cisterna de reparto de combustible) y su salario mensual es de 1.372,52 euros, incluido el prorrateo de pagas extras (hecho conforme). SEGUNDO.- El día 5-12-2011 al actor le fue entregado burofax, del día 2-12-2011, en el que se le notificaba la extinción de la relación laboral por "despido", con efectos desde el mismo día (2-12-2011). Se tiene por reproducida la carta, obrando en autos, (folios 3 a 5). TERCERO.- El 27 de agosto de 2011 durante el servicio realizado por el actor con la combinación TA98 (4738-CCM) y la cisterna S-389 (SS-05707-R) en la Estación de Servicio en Tomiño, se saltó dos veces la línea continua existente en la carretera Vigo- Tomiño que separa ambos márgenes de la estación de servicio, en lugar de utilizar la rotonda para realizar la maniobra de cambio de sentido. (DVD: vídeo 2, minuto 11:36; vídeo 4, minuto 11:36; vídeo 7, minuto 12:05 y 12:38 y último vídeo, minuto 12:36, que obra al folio 209 de la causa). CUARTO.- BABE Y CÍA, S.L., en la reunión mantenida con D. Ignacio , en fecha 28 de noviembre de 2011, es cuando pone en conocimiento de Transportes J. Feijoo, S.L. (empresa para la que el actor presta servicios), los hechos acaecidos el 27 de agosto de 2011, durante el servicio llevado a cabo por el actor. (Carta de 29 de noviembre de 2011, tal y como recoge: "Como comentamos durante tú visita de ayer..."). (Folio 187). QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEXTO.- En fecha 22 de diciembre de dos mil once se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado "Sin aveniencia", presentando demanda la demandante ante el Decanato el 23 de diciembre de 2011. (Folio 8).

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido y en consecuencia, estimo la demanda presentada por D. Juan Enrique condenando a TRANSPORTES J. FEIJOO, S.L a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone la indemnización que legalmente corresponde de 18.111,88 euros (a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, equiparándose a mes completo las fracciones inferiores), estableciendo el importe del salario regulador diario a efectos del abono de los salarios de tramitación en 45,12 euros/día,. Así mismo, también se condena al pago de la liquidación por importe de 117,51 euros, al actor, incrementados en el 10% de interés moratorio legal.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSPORTES J FEIJOO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Juan Enrique .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL TRECE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE JUNIO DE DOS MIL TRECE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,   FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda la demanda de D. Juan Enrique , con absolución de las codemandadas BABE Y CIA S.L. y SHELL ESPAÑA S.A. , declaraba la improcedencia de su despido, condenando a la demandada TRANSPORTES J. FEIJOO S.L. a readmitirle o a abonarle la indemnización oportuna, así como al pago de una cantidad de 117'51 euros en concepto de liquidación, se alza en suplicación la empresa, interponiendo recurso en base a seis motivos, amparados en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El demandante ha impugnado el recurso.

SEGUNDO .- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende tres revisiones fácticas.

- La primera, del hecho probado primero, al que pretende se le añada lo siguiente: "(...) el actor cuenta con la debida formación en materia de riesgos laborales en el sector del transporte por carretera y en el transporte de mercancías peligrosas y con el ADR-Certificado de Formación para los conductores de vehículos que transporten mercancías peligrosas." La revisión prospera, pues resulta de la documental que se cita, y resulta trascendente de cara a la resolución de la cuestión planteada, pues acredita el conocimiento específico del actor en transporte de mercancías peligrosas.

- La segunda revisión que se propone es la adición de un nuevo hecho probado, séptimo, con el siguiente contenido: "El actor el día 27 de agosto de 2011 durante el servicio realizado con la combinación TA98 (4738- CCM) y la cisterna S-389 (SS-05707-R) en la estación de servicio España en Tomiño realizó una descarga contraria a las instrucciones dadas (descarga de SP95 en ambos márgenes de la estación de servicio) al descargar toda la SP95 en el margen grande de la estación de servicio sin que quedase producto para la descarga en el margen pequeño; realizó una descarga incompleta del producto, pues terminada la descarga en el margen pequeño de la estación de servicio reanudó la marcha a las 12,05 horas regresando pasados unos treinta minutos, a las 12,37 horas al margen pequeño de la estación de servicio a descargar SP95 durante unos cinco minutos, inició las descarga a las 12,38 horas rematándola a las 12,41 horas, descarga que realizó sin avisar al encargado de la estación de servicio ni a ningún empleado de la misma como es preceptivo, además el actor se apropió de 881,26 litros de producto SP95.

El actor mintió en su versión de lo ocurrido, sobre el por qué había regresado a la estación de servicio, indicando en su declaración por escrito realizada a instancia de Babe y Cia, S.L. durante su investigación que había regresado por una pieza olvidada y que no efectúo descarga alguna." Debe recordarse que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez «a quo», de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. Dicho esto, la revisión propuesta, basada en los folios 236, 187 a 189, 190, 236, 209 y 238 a 249, no puede prosperar, pues no se aprecia error alguno en la valoración efectuada por la juez de instancia, que parte del conjunto de la prueba practicada, que no solo comprende la que cita la recurrente, sino también el resto de la documental, así como las testificales prestadas en el acto del juicio. De todas ellas resulta la conclusión judicial, que no puede ser sustituida por la particular valoración de la prueba que hace la recurrente sobre los documentos ya evaluados por aquella.

- En tercer y último lugar, se pretende la revisión del hecho probado segundo, que ha de quedar como sigue: "El día 5-12-2011 al actor le fue entregado burofax, del día 2-12-2011, enviado el día 2-12-2011 a las 13,07 horas, en el que se le notificaba la extinción de la relación laboral por despido, con efectos desde el   mismo día (2-12-2011). Se tiene por reproducida la carta, obrando en autos, (folios 3 a 5)." La revisión prospera, pues la fecha de envío es la que se cita, sin perjuicio de los efectos que pueda tener de cara a lo solicitado.

TERCERO .- Entrando en sede jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia en primer lugar infracción de los arts. 54 del Estatuto de los Trabajadores y 53. 3, 5 y 9 y 55.1 c) del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera. Argumenta la empresa que las infracciones cometidas por el actor revisten una gravedad merecedora del despido acordado.

Para resolver la cuestión planteada ha de partirse del relato fáctico, del que resulta que el demandante, que cuenta con la debida formación en materia de riesgos laborales en el sector del transporte por carretera y en el transporte de mercancías peligrosas y con el ADR-Certificado de Formación para los conductores de vehículos que transporten mercancías peligrosas, en dos ocasiones se saltó la línea continua existente en una carretera que separa los márgenes de una estación de servicio, en lugar de utilizar la rotonda para realizar la maniobra de cambio de sentido.

Pues bien, a la vista de esos hechos, debe la Sala discrepar del criterio de la Juez de Instancia, y estimar que la conducta del demandante sí reviste la gravedad que reclama la recurrente. El art. 53.9 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera califica como falta muy grave, sancionable con despido conforme al art. 55.1 c), la imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones. Y la conducta del actor reúne plenamente esas circunstancias. Se trata de una maniobra claramente temeraria, al saltarse la línea continua de una carretera de doble dirección con un vehículo pesado, que tiene una capacidad de respuesta muy limitada ante una posible maniobra de emergencia; y a ello debe unirse el hecho de que transportase mercancías peligrosas, lo que incrementa claramente los posibles daños en caso de accidente. Por último, debe destacarse que el demandante realiza esta conducta no una, sino dos veces, repitiendo la imprudencia y aumentando el riesgo de accidente ya generado en la primera ocasión.

En conclusión, entiende la Sala que concurre la infracción que se comunica por la empresa, con la gravedad que se califica, y es merecedora de la sanción impuesta, por lo que la sentencia de instancia ha de ser revocada, y declarado procedente el despido comunicado.

CUARTO .- Dada la estimación del motivo anterior, no procede pronunciarse en torno al que se plantea como cuarto, referente a hechos calificados como determinantes de faltas de indisciplina, desobediencia y abuso de confianza y que, en todo caso, ha de ser rechazado, dado que se basa en unos hechos cuya introducción en el relato fáctico no se ha admitido.

QUINTO .- Finalmente, en tercer lugar, se plantea infracción por aplicación indebida de los arts. 55 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , al estimar la empresa que no procede liquidación salarial alguna en el período de 2 a 5 de diciembre de 2011, dado que el despido se comunicó en burofax remitido el día 2 de diciembre. El motivo no puede prosperar pues, pese a lo alegado por la recurrente, lo cierto es que la comunicación del despido no tiene lugar hasta el día 5 de diciembre, sin que se aprecie negligencia alguna del servicio de correos, ni actuación tendente a rechazar la comunicación por parte del trabajador, que no ha de responder de la diferencia temporal entre el envío realizado por la empresa y el recibo de la comunicación extintiva.

SEXTO .- Teniendo en cuenta todo lo anterior, la sentencia de instancia ha de ser revocada de forma parcial, en lo referente al despido del actor, que ha de ser calificado como procedente, pero no en lo referente al abono de la liquidación reclamada, que ha de mantenerse.

SÉPTIMO .- Establece el art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que si estimado el recurso de suplicación se condenara a una cantidad inferior a la reconocida por la resolución recurrida, el fallo dispondrá la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

En todos los supuestos de estimación parcial del recurso de suplicación, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, 

F A L L A M O S Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada DÑA. MARTA SOTO GIL , en nombre y representación de TRANSPORTES J. FEIJOO S.L. , contra la sentencia del Juzgado de lo   Social núm. Cuatro de Ourense, de fecha quince de enero de dos mil trece , dictada en autos núm. 807/2011, seguidos a instancia de D. Juan Enrique frente a BABE Y CIA S.L., SHELL ESPAÑA S.A. y TRANSPORTES J. FEIJOO S.L. , revocamos la resolución recurrida en lo referente a la declaración del despido, que se califica como procedente, y la confirmamos en lo relativo al abono de la liquidación pendiente por importe de 117'5 euros, incrementados con el 10% de interés por mora. Una vez firme la presente sentencia procédase a la devolución del depósito, a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y a la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.