STSJ AS 1434/2013 incendio en la descarga a un tanque de etileno

Sobre el óxido de etileno:

http://www.traficoadr.com/mercancias_peligrosas.php?onu=1040

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6749819&links=%22responsabilidad%20civil%22%20%22mercanc%EDas%20peligrosas%22&optimize=20130614&publicinterface=true

Roj: STSJ AS 1434/2013 Id Cendoj: 33044340012013100903 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Oviedo Sección: 1 Nº de Recurso: 96/2013 Nº de Resolución: 923/2013 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO SENTENCIA: 00923/2013 T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO C/ SAN JUAN Nº 10 Tfno: 985 22 81 82 Fax:985 20 06 59 NIG: 33044 34 4 2013 0100096 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000096 /2013 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 326/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO Recurrente/s: TRANSPORTES GARZON,S.A Abogado/a: MARIA MONTOTO GARCIA Recurrido/s: AIR LIQUIDE ESPAÑA SA, Eulalio , INSS INSS , TGSS , HIERROS CANTON S.L.

Abogado/a: MANUEL PRADOS HIGUERAS, IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL Sentencia nº 923/13 En OVIEDO, a diecinueve de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 96/2013, formalizado por la Letrada Dª MARÍA MONTOTO GARCÍA, en nombre y representación de TRANSPORTES GARZON, S.A, contra la sentencia número 531/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 326/2012, seguidos a instancia de2 TRANSPORTES GARZON, S.A frente a AIR LIQUIDE ESPAÑA S.A., Eulalio , el INSS, la TGSS y la empresa HIERROS CANTON S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- TRANSPORTES GARZON, S.A presentó demanda contra AIR LIQUIDE ESPAÑA S.A., Eulalio , el INSS, la TGSS y la empresa HIERROS CANTON S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 531/2012, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- En fecha 16 de julio de 2007 se celebra un contrato de suministro de Flamal 31 líquido entre Oxicortes Cantón S.L. y Al Air Liquide España S.A. en virtud del cual ALE se comprometía a suministrar Flamal 31 hasta 3.000 Kg. al mes y a proporcionar los servicios relacionados con dicho suministro en las instalaciones de Oxicortes Cantón localizadas en El Cotarón-Logrezana. Para dar cumplimiento a ese contrato se instaló, entre las naves 3 y 4 de la empresa, un tanque criogénico de etileno de una capacidad de 7.800 litros, pilotado automáticamente por su cuadro de v válvulas dando servicio a un gasificador que alimenta en fase gas a la instalación de distribución de etileno del cliente. Los equipos a presión que forman parte de la instalación son los siguientes: un tanque criogénico de etileno, un gasificador de etileno y un sistema de tuberías. Las características del tanque eran las siguientes: -Fabricante: Criolor, -Fecha de certificado Constitución Española: 11/03/2008, -Número de certificado de conformidad: 6023/08/281, Número de tanque: 700400/718, -Control: 97/23-EG mod. G, -Volumen útil: 7.800 litros, - Temperatura límite de servicio: - 196º C, temperatura ambiente. Ese tanque era propiedad de Air Liquide España S.A. La puesta en servicio de esa instalación criogénica fue autorizada por la Dirección General de industria el 2 de marzo de 2009. La presión de servicio máxima prevista presión de timbre) es de 6 bar.

2º- En fecha 1 de diciembre de 2007 se firma un contrato de servicios de transporte de líquido criogénico para Air Liquide entre Transportes Garzón S.A. y Al Air Liquide España S.A., siendo el objeto del mismo la carga, transporte y descarga con entrega a clientes de Air Liquide o en las propias instalaciones de Air Liquide de gases del aire licuados, anhídrido carbónico o hidrógeno comprimido, protóxido de nitrógeno y otros, todos ello productos clasificados como mercancías peligrosas de la clase 2 del ADR en los siguientes medios de producción propiedad e Air Liquide u otros: Cisterna semiremolque, semiremolque (para H2 gaseoso), cisterna sobre camión rígido, otros medios de transporte adecuados, siendo la mercancía transportada propiedad de Air Liquide. Copia de ese contrato obra unido al expediente elaborado por la Inspección de trabajo, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el mismo se señalaba que el transportista se obliga a efectual la carga, transporte, descarga y entrega del producto de Air Liquide con los medios de transporte que le sean indicados de acuerdo con las normas y plazos requeridos por Air Liquide. El transportista era responsable de la mercancía transportada durante las operaciones de carga, transporte y entrega en destino, tanto por lo que se refiere a la cantidad como a la calidad de dicha mercancía, salvo causa de fuerza mayo. Se estableció que era obligación el transportista, dotar de todos los medios necesarios, tanto el vehículo aportado, como al personal de conducción para llevar a efecto el objeto del presente contrato, en especial la ropa de trabajo y resto de medios de protección individual. Igualmente se estableció como obligación del transportista la formación de sus conductores, debiendo registrar dicha formación conforme a los requisitos del anexo 2 del contrato. Por otro lado, Air Liquide se comprometía a facilitar información sobre los productos transportados, sus medios de transporte y procedimiento de operación relacionados con el producto o el equipamiento criogénico. El transportista garantizaba que sus conductores recibían la formación recomendada por Air Liquide al menos una vez al año. En el apartado relativo al personal de conducción se establecía que el transportista debería cumplir las pautas exigidas por Air Liquide sobre aptitud profesional y experiencia de los conductores deben cumplir, no solo en lo referente a la circulación sino también en lo referente a los sistemas de trabajo de carga, descarga y tratamiento de la mercancía y especialmente en materia de seguridad y salud laboral. En el apartado quinto del contrato se establecía "Operaciones de carga, transporte y descarga.- El transportista nombrará con Air Liquide un coordinador encargado de la recepción de los planes de ruta diarios, instrucciones, procedimiento de trabajo, etc. Será obligación de este coordinador la aceptación y difusión a los conductores de dicha documentación. No obstante, tal coordinación o impedirá que le personal de Air Liquide pueda contactar directamente con los conductores del transportista con el fin de recabar información. Air Liquide determinará la naturaleza y la cantidad de mercancías y los medios de transporte de Air Liquide a utilizar en cada recorrido. Los itinerarios se harán por le trayecto más corto de la red de itinerarios para el transporte de mercancías peligrosas. Cualquier modificación a estos recorridos por causas justificadas deberá ser aceptada por Air Liquide. El transportista efectuará las operaciones de carga y descarga conforme a las normas y procedimientos de Air Liquide. El incumplimiento de estas normas podrá ser causa de rechazo de un conductor, un subcontratista o una rescisión de contrato con el transportista. Así mismo, en operaciones de carga, el transportista deberá asegurar el respeto de las normas referentes a la carga útil del vehículo de tracción y realizar todas las objeciones oportunas...". En el anexo 2 de ese contrato se establecían las normas relativas a la formación y entrenamiento de conductores y en el anexo 4 las normas sobre seguridad y salud para transportistas de líquido.

Para dar cumplimiento a esa coordinación empresarial con contratas se nombró responsable de seguridad y salud a Lorena .

El día 29 de octubre de 2008 Air Liquide entrega a Lorena , como representante de la empresa Transportes Garzón S.A., la cisterna semiremolque SL-148, matrícula 4764-BCG, propiedad de Air Liquide para el transporte de etileno líquido, Fue a esa misma persona a la que se le explicó el funcionamiento y características del vehículo, declarando que comprendía el manejo del mismo y los peligros que conllevaba y las medidas de seguridad que debe adoptar.

3º- La empresa Air Liquide S.A. facilitó tanto a la empresa Hierros Cantón como a Transportes Garzón S.A. la ficha de datos de seguridad del producto Flamal 31, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la empresa Air Liquide dándose su contenido por íntegramente reproducido. En la misma se señalaba que era un gas licuado, extremadamente inflamable, que debe mantenerse en lugar seco y fresco, separado de los gases oxidantes o de otros materiales oxidantes durante el almacenamiento, debiendo mantenerse el contenedor por debajo de 50º en un lugar bien ventilado. Se señalaba igualmente que debía almacenarse lejos de combustibles y otras material incompatibles y en el apartado relativo a la manipulación se establecía "asegurase que el equipo está adecuadamente conectado a tierra, debe prevenirse la filtración de agua al interior del recipiente, purgar el aire del sistema antes de introducir el gas, no permitir el retroceso hacia el interior del recipiente, utilizar solo equipo específicamente apropiado para este producto y para su presión y temperatura de suministro, en caso de duda contacto son su suministrador, mantener lejos de fuentes de ignición, incluyendo descarga estática, solicitar del suministrador las instrucciones de manipulación de los contenedores". En el apartado relativo a consideraciones relativas a la eliminación se disponía "No descargar en áreas donde hay riesgo de que se forme una mezcla explosiva con el aire. El gas residual debe ser quemado a través de un quemador adecuado que disponga de antiretroceso de llama. No descargar dentro de ningún lugar dónde su acumulación pudiera ser peligrosa. Contactar con el suministrador si se necesita orientación".

Y en el apartado relativo a información relativa al transporte se señalaba que debía evitarse el transporte en los vehículos dónde el espacio de la carga no esté separado del compartimento del conductor y asegurar que el conductor esté enterado de los riesgos potenciales de la carga y que conoce que hacer en caso de accidente o de una emergencia.

4º- Air Liquide entregó a Transportes Garzón el procedimiento operativo específico para la descarga de cisternas con bomba incorporada en recipientes en clientela, copia del mismo obra unida al expediente administrativo, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el mismo se señalaba que ese procedimiento se utilizaba para la descarga de cisternas de Flamal 31 líquido provistas de bomba de trasvase y que el responsable de cumplir las instrucciones de ese procedimiento era el conductor salvo las operaciones del primer llenado de recipientes que serían dirigidas por un responsable de instalaciones del cliente de Air Liquide. En el apartado relativo a los llenados sucesivos se establecía textualmente "Para efectuar los llenados sucesivos se procederá de la siguiente manera: 4.2.1 Seguir los puntos 4.1.1, 4.1.13 a 4.1.21 y 4.1.24 a 4.1.27 correspondientes al primer llenado. (4.1.1 Todas las válvulas del recipiente deberán estar cerradas excepto la válvula del rebosadero W41 y los grifos de nivel superior e inferior rs y ri que estarán abiertos. 4.1.13 Quitar el tapón ciego de la toma E4 de la cisterna, conectar el flexible DN40 entre E4 de la cisterna y la toma de carga E4 del recipiente. 4.1.14 Soplar el flexible abriendo las válvulas de fase gas y, en caso de que exista, de fase líquida del recipiente y P1 de la cisterna. 4.1.15 Abrir V4 (uno de los dos, si cualquier botella baja de 10 bar avisar para que se cambie) hasta que el nitrógeno salga por la purga de la bomba. 4.1.16 Cerrar P1 y abrir W11, W7, W5 y V12. 4.1.17 Conectar la toma de corriente de la motobomba al cuadro eléctrico del cliente o al equipo autónomo del tractor (El tractor debe tener apaga-llamas en el escape para poder estar en marcha durante la descarga). 4.1.18 Cuando la bomba esté fría y la presión de la cisterna es de 2,5 bar aprox. cerrar V12, poner en marcha la bomba y verificar su sentido de rotación. 4.1.19 Cerrar W5. La presión en M2 debe alcanzarse rápidamente. (En caso contrario, parar la bomba y seguir con su puesta en frío, continuando en 4.1.18). 4.1.20 Si la presión de la cisterna, indicada en M1 baja, abrir V12. 4.1.21 Durante el trasvase, mantener la presión indicada en la placa del recipiente. Si la presión baja, abrir válvula fase líquida del recipiente (si existe) y si sube abrir válvula fase gas. 4.1.24 Vigilar el nivel del recipiente. Cuando esté al 75% aproximadamente abrir la válvula del rebosadero W41. Cuando salga líquido por ésta, parar la bomba. Cerrar las válvulas que estaban abiertas del recipiente y de la cisterna, excepto los grifos de nivel superior e inferior rs y ri del recipiente y válvula fase gas del recipiente (W2). 4.1.25 Purgar el flexible y la tubería del recipiente de fase gas mediante P1. A continuación cerrar válvula fase gas recipiente (W2). 4.1.26 Desconectar la toma de corriente de la motobomba. 4.1.27 Desconectar el flexible. Colocar tapones ciegos en las tomas E4 de cisterna y recipiente y verificar el cierre de las juntas). 4.2.2 En caso de que existan instrucciones específicas de descarga, para una instalación en cliente determinada, estas instrucciones serán prioritarias en la operación de trasvase. Las instrucciones se proporcionarán por personal técnico de AL encargado de la instalación, quién las pondrá en sitio visible en el área de trasvase de la instalación, para que el conductor las pueda ver y seguir claramente".

5º- El día 27 de abril de 2.009 un trabajador de Air Liquide remite un correo electrónico a Transportes Garzón S.A. comunicando que la próxima semana (semana 19) hay que realizar dos viajes de Flamal uno el día 5 de mayo a Navantia y otro el día 7 de mayo a Cantón (Tanque de Cotarón). La realización de ese último viaje se encomendó a Eulalio , nacido el NUM000 de 1.949 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001 , con la categoría profesional de conductor mecánico y antigüedad de 24 de enero de 1.975.

Había recibido formación general en materia de prevención de riesgos laborales, así como formación general acerca de los riesgos habituales que pueden darse en el desempeño de su oficio de conductor de vehículos para el transporte urbano o por carretera el día 22 de febrero de 2.006. Había realizado dos test de formación elaborados por Air Liquide España S.A. sobre el transporte de mercancías peligrosas circulación, carga y descarga uno de ellos en julio del año 2.003.

En la tarde del jueves 7 de mayo de 2.009 el conductor llega a las instalaciones de Hierros Cantón, procediendo a pesar el vehículo. Posteriormente aparca el mismo y abrió la botella de nitrógeno que está fuera del recinto del depósito y la válvula de nitrógeno del depósito y enganchó la manguera del camión al tanque y pone el nitrógeno de la bomba. Como la presión del tanque era cercana a 7 bar, en concreto 6,3 bar, comenzó a bajar la presión del tanque, para lo que procedió a abrir las válvula V2 válvula puesta al aire, W41 rebosadero y V3 inertización nitrógeno. Como consecuencia de ello comenzó a salir por la chimenea gas a mucha presión produciendo un ruido parecido a un silbido, comenzando a oler a gas en las instalaciones. Pedro Antonio que se encontraba en la nave 4 utilizando un pirotomo salió de la nave para comprobar que pasaba retornando a la nave y mandando a sus compañeros que pararan de trabajar porque estaban utilizando radiales, sin llegar a cerrar el portón de entrada en la nave. En la nave 3 se encontraba trabajando Avelino perteneciente a la empresa Jalufer S.L., limpiando chapas con la radial encontrándose abierta la puerta que da a la zona de los depósitos. A escaso tiempo de entrar Pedro Antonio en la nave salió de la chimenea una llamarada grande, entre naranja y rojo que entró en la nave 4 y en la nave 3, produciéndose una explosión y llenándose ambas naves de polvo, resultando alcanzado por la bola de fuego Avelino . Al mismo tiempo Eulalio que se encontraba dentro del recinto en el que se encuentra el tanque de etileno notó una deflagración que le quemó las piernas, saliendo fuera del mismo para quitarse la ropa y cuando se encontraba a cuatro o cinco metros del camión vio una bola de fuego que le alcanzó la cara. Como consecuencia de ello fue trasladado al Hospital Central de Asturias siendo diagnosticado de quemado de segundo y tercer grado del 50-55% de la superficie corporal.

6º- En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de conductor, conducción y descarga de gases licuados realizada por el servicio de prevención Unipresalud figura como riesgo los accidentes mayores por fuga de gases o vapores, valoración: alto, posible/muy grave o mortal y como medida preventiva propuesta: durante la descarga del producto, el conductor, es responsable de seguir el procedimiento establecido para realizar la tarea de forma segura, asegurándose que todos los elementos necesarios (nitrógeno de inertización, rácores, válvulas) se encuentran en cada momento en la posición y estado que indica el citado procedimiento.

Igualmente será obligación del conductor asegurarse, antes de proceder a la descarga que el entorno se encuentra controlado, verificando que no existan posibles focos de ignición que pudieran provocar el accidente en caso de vertido accidental o evacuación del gas a través de la chimenea de venteo.

7º- Tras el accidente la empresa Air Liquide España S.A. modificó el procedimiento de descarga de etileno en el depósito del cliente estableciendo que la bajada de presión debe ser realizada en presencia de un técnico de esa empresa y que ésta no debe ser superior a cinco bar.

8º- Como consecuencia de éstos hechos el trabajador fue declarado por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 12 de marzo de 2.010 afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del cien por cien de su base reguladora de 2.866,65 euros, al resultar gran quemado, en un 46% de la superficie corporal, fundamentalmente en cara, cuero cabelludo y miembros superiores. Severo déficit visual sobreañadido por queratitis traumática. Por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de esta localidad de fecha 15 de abril de 2.011 fue declarado afecto de gran invalidez.

9º- Como consecuencia de esos hechos la inspección de trabajo consideró que había existido 1º una omisión de coordinación de actividades empresariales que suponía un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la ley de prevención de riesgos laborales en relación con los artículos 4 y 5 del Real Decreto 171/2004 de 30 de enero en materia de coordinación de actividades empresariales, así como con el artículo 6 del Real Decreto 681/2.003 sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas en el lugar de trabajo. 2º Un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 1 , 2 y 3 , 15 1 y 4 , 17.1 , 18 y 19 de la Ley de prevención de riesgos laborales y los artículos 4 2 d ) y 19 del Estatuto de los trabajadores , en relación con el artículo 3.1 y 2, artículo 4 y 5 y Anexo I punto 1 (Disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo) apartados 14 y 15 y Anexo II punto 1 (condiciones generales de utilización de los equipos de trabajo) apartado 2, del Real Decreto 1215/1.997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y los artículos 3 , 4 , 5 y 8 del Real Decreto 681/2003 , sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas en el lugar de trabajo.

10º- Levantó las siguientes actas de infracción: NUM002 a la empresa Transportes Garzón S.A. relativa a la omisión de coordinación de actividades empresariales por incumplimiento del artículo 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales , por infracción grave tipificada en el artículo 12-13 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose en su grado mínimo y como circunstancias agravantes los daños producidos al trabajador D. Eulalio (quemaduras de 2º y 3º grado) así como la gravedad de los daños que se hubieran podido producir teniendo en cuenta que el momento de la explosión y en sus inmediatas cercanías se encontraban trabajando varios trabajadores, así como al número de trabajadores afectados, proponiendo la imposición de una sanción de 3.000 euros. Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo Nº 3 de esta localidad, de fecha 23 de abril de 2.012 , se desestimó el recurso formulado por la empresa Transportes Garzón contra la misma.

NUM003 a la empresa Hierros Cantón S.L. relativa a la omisión de coordinación de actividades empresariales por incumplimiento del artículo 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales por infracción grave tipificada en el artículo 12-13 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose en su grado mínimo y como circunstancias agravantes los daños producidos al trabajador D. Eulalio (quemaduras de 2º y 3º grado) así como la gravedad de los daños que se hubieran podido producir teniendo en cuenta que el momento de la explosión y en sus inmediatas cercanías se encontraban trabajando varios trabajadores, así como al número de trabajadores afectados, proponiendo la imposición de una sanción de 6.000 euros. 

NUM004 a la empresa Transportes Garzón S.A. por omisión de medidas técnicas u organizativas por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 , 15 , 17 , 18 y 19 de la Ley de prevención de riesgos laborales y artículo 4 y 19 del Estatuto de los trabajadores , por infracción grave tipificada en el artículo 12-16 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose en su grado mínimo y como circunstancias agravantes los daños producidos al trabajador D. Eulalio (quemaduras de 2º y 3º grado) así como la gravedad de los daños que se hubieran podido producir teniendo en cuenta que el momento de la explosión y en sus inmediatas cercanías se encontraban trabajando varios trabajadores, así como al número de trabajadores afectados, proponiendo la imposición de una sanción de 6.500 euros. Se apreciaba la responsabilidad solidaria de las empresas Air Liquide España y Hierros Cantón S.L. y se proponía la imposición con carácter solidario entre las tres empresas de un recargo en las prestaciones económicas del 40%. Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de esta localidad de fecha 18 de junio de 2.012 se anuló la Resolución del Consejero de industria y empleo del Gobierno del Principado de Asturias de 13 de enero de 2.011, que había confirmado ese acta, al no ser conforme con el ordenamiento jurídico, al concurrir la caducidad de las actuaciones inspectoras previas en que se funda el expediente.

NUM005 a la empresa Air liquide España S.A. relativa a la omisión de coordinación de actividades empresariales por incumplimiento del artículo 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales por infracción grave tipificada en el artículo 12-13 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose en su grado mínimo y6 como circunstancias agravantes los daños producidos al trabajador D. Eulalio (quemaduras de 2º y 3º grado) así como la gravedad de los daños que se hubieran podido producir teniendo en cuenta que el momento de la explosión y en sus inmediatas cercanías se encontraban trabajando varios trabajadores, así como al número de trabajadores afectados, proponiendo la imposición de una sanción de 3.000 euros. Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo Nº 4 de esta localidad de fecha 7 de junio de 2.011 dictada en los autos 133/2.011 se declaró nula la Resolución del Consejero de industria y empleo del Gobierno del Principado de Asturias que había confirmado ese acta, al no ser conforme con el ordenamiento jurídico, al concurrir la caducidad de las actuaciones inspectoras previas en que se funda el expediente.

11º- La Dirección provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución el 15 de junio de 2.011 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador D. Eulalio el día 7 de mayo de 2.009 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas de la misma enfermedad profesional, sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo a la empresa Transportes Garzón S.A. y solidariamente a las empresas Air Liquide España S.A. y Hierros Cantón S.L. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. En esa resolución se declararon vulnerados los artículos 14 , 15 , 17 , 18 y 19 de la ley prevención de riesgos laborales , los artículos 4 y 19 del Estatuto de los trabajadores , los artículos 3 apartado 1 y 2 , 4 y 5 y Anexo I, punto 11 apartados 14 y 15 y anexo II, punto 1 apartado 2 del Real Decreto 1215/1.997 de 18 de julio y los artículos 3 , 4 , 5 y 8 del Real Decreto 681/2.003 .

Copia de la resolución obra en el expediente dándose su contenido por íntegramente reproducido.

12º- La reclamación previa formulada contra tal resolución no obtuvo favorable acogida.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Transportes Garzón S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Air Liquide España S.A., Hierros Cantón S.A. y D. Eulalio absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de las demandas." CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSPORTES GARZON, S.A formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de enero de 2013.

SEXTO Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La empresa Transportes Garzón, S.A., interpuso demanda para impugnar la resolución adoptada por el INSS, de fecha 15 de junio de 2011, en la que le impuso el recargo, en un 40%, de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el trabajador Eulalio en el accidente laboral sufrido el 7 de mayo de 2009. La misma resolución declaró que esa responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad laboral se extendía solidariamente a las empresas Air Liquide España, S.A., y Hierros Cantón, S.A.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en sentencia que la demandante recurre en suplicación para ser excluida del recargo o conseguir que su porcentaje se aminore al 30%. El recurso es impugnado por la empresa Air Liquide España, S.A., y por el accidentado que piden la confirmación de la sentencia.

El recurso contiene un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 191 c) LJS, en el que denuncia la infracción del art. 123 LJS. Alega que cumplió todas las medidas de prevención de riesgos laborales a su cargo; asimismo indica que no se le pueden imputar desatenciones cuya observancia correspondía realizar a las dos empresas codemandadas y que están relacionadas con conocimientos técnicos o de operativa competencia de éstas y no de la recurrente. Añade que la falta de control por el trabajador accidentado de la inexistencia de posibles focos de ignición, antes de proceder a la descarga, no hubiera servido "pues a esa infracción del operario habría que unir la de AIR LIQUIDE que no incluyó en el procedimiento de trabajo que entregó7 a TRANSPORTES GARZÓN el método para bajar presión y la obligación de avisar a uno de sus técnicos en caso de ser necesario con carácter previo a la descarga (normas que están incluidas en el procedimiento actual) y la de HIERROS CANTÓN que no comprobó que los portones estuviesen cerrados, ni detuvo los trabajos de soldadura de las naves contiguas, pese a conocer que iba a producir la descarga".

SEGUNDO.- El recargo de prestaciones de Seguridad Social regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social no es una sanción administrativa, ni forma parte del derecho administrativo sancionador.

Aunque su naturaleza ha sido y es objeto de discusiones y en su regulación presenta algunos matices de carácter sancionador no tiene carácter de sanción ni le resulta aplicable el régimen del derecho administrativo sancionador, como puede verse en la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 8 de julio de 2009 (rec. 4582/2006 ) y las que en ella se citan], que destacan la naturaleza híbrida de la figura.

El recargo de prestaciones siempre ha suscitado controversias doctrinales sobre su naturaleza y sus requisitos, que con frecuencia han generado dificultades en su aplicación. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), resume los requisitos: "(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )".

De éstos requisitos el más problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica y por tanto susceptible de acreditación con la práctica de la prueba. La convicción favorable al nexo causal puede surgir de hechos acreditados y también a partir de presunciones de hechos [un ejemplo de la aplicación de presunciones de hechos se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010 )].

El alcance de la deuda de seguridad que tiene el empresario con sus trabajadores, especialmente tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, y la responsabilidad contractual en la que se integra esa deuda provocan que, producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, en el momento de determinar la participación causal del empresario recaiga sobre éste ultimo la carga de acreditar que su actuación fue diligente o que concurrió una causa que le exonera de responsabilidad. En este sentido, las importantes sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008, en materia de responsabilidad civil por los daños derivados de accidente de trabajo ) y de 18 de mayo de 2011 (rec.

2621/2010 , en materia de recargo de prestaciones) señalan: a) "(...) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual".

b)"(...) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" c) En cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]".

d) "(...)el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos8 cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente". En efecto, actualizado el riesgo de enfermedad profesional o de accidente de trabajo "para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad".

El hecho de que la intervención negligente o descuidada del propio trabajador accidentado haya influido en la producción de un accidente laboral o una enfermedad profesional no significa que se rompa el nexo causal entre el daño causado y el incumplimiento por la empresa de una medida de prevención de riesgos laborales. Puede decirse, con fundamento, en los arts. 115.4 LGSS y 15.4 LPRL , que la imprudencia no temeraria del trabajador y la imprudencia profesional, es decir, la derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, no rompen la relación causal y, por tanto, no evitan la responsabilidad de la empresa que justifica la imposición del recargo. Este tipo de intervenciones del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en el art. 123.1 LGSS . Solo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ): "Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ).

Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".

"Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones." Estas características han sido recogidas en el art. 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, "corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad". Y, "no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire". La norma incorpora el criterio doctrinal que la jurisprudencia había sentado anteriormente.

TERCERO.- En el recurso subyace una concepción de la responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales que aminora las obligaciones impuestas a la empresa demandante en el Estatuto de Trabajadores [ arts. 4.2 d ) y 19.1 y 4] y en la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales [arts. 14.1,2 y 3; 15.1 y 3; 18.1; 19,1; y 24.1) para proteger eficazmente al trabajador accidentado en la peligrosa operación de transporte y descarga que tenía encomendada. La sentencia de instancia relata con detalle los hechos sucedidos y examina con extensión la participación causal de la demandante y del trabajador en un accidente donde las tres empresas involucradas incurrieron en omisiones de medidas de seguridad laboral que tuvieron influencia en la producción del siniestro.

El accidente ocurrió el 7 de mayo de 2009 al formarse una nube de etileno en el aire con un grado de concentración dentro de sus límites de explosividad que en su desplazamiento entró en contacto con una fuente de ignición cercana, provocando la deflagración y la bola de fuego que causaron graves quemaduras al trabajador codemandado. La nube procedía del tanque criogénico en el que el accidentado, quien prestaba servicios para la recurrente, iba a descargar el etileno transportado. Antes de la descarga abrió varias válvulas a fin de bajar la presión del depósito, de 6,3 bar a 4 o 5 bar, y esta operación motivó la salida de mucho gas al exterior, convirtiendo en explosiva la atmosfera en las proximidades de lugares de trabajo donde se utilizaba maquinaria con aptitud para deflagrar gases inflamables, como así ocurrió. La rebaja de la presión del depósito era una labor que por razón de sus capacidades técnicas el trabajador no debía realizar (las directrices impuestas después del siniestro así lo dejan ver), pero que se le había atribuido y para la que sólo había recibido instrucciones verbales de la empresa suministradora Air Liquide España, S.A.

La empresa Transportes Garzón, S.A., era la primera y directa garante de la seguridad del accidentado, pues había contraído ese deber en virtud del contrato de trabajo suscrito. En una actividad peligrosa que implicaba a tres empresas - Air Liquide España, S.A., suministradora del gas licuado y titular del tanque criogénico donde se descargaba; Trasportes Garzón, S.A., encargada de su transporte y descarga; y Hierros Cantón, S.L., adquirente del gas inflamable y en cuyo centro de trabajo se realizaba la descarga-, ese compromiso de la recurrente para con el trabajador, le exigía un riguroso control de las acciones a realizar por éste. También le imponía velar para que la necesaria coordinación entre las tres empresas a fin de realizar la actividad con el menor riesgo ( art. 24.1 y 4 Ley 31/1995 ) fuera efectiva y completa, en sus diversos aspectos, entre ellos el traslado y tratamiento de la información precisa para ejecutar la operación de descarga en condiciones de seguridad. El incumplimiento de su deber de coordinación ya fue declarado en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Oviedo, de fecha 23 de abril de 2012 , que confirmó la sanción administrativa impuesta por esa inobservancia.

La recurrente, sin embargo, se excusa imputando a los demás partícipes, incluido el accidentado, las desatenciones o infracciones determinantes del grave siniestro. Pero, aparte de la declaración judicial firme confirmando la infracción por incumplimiento del deber de coordinación, los hechos relatados en la sentencia ponen de manifiesto su pasividad en el control y en el establecimiento de pautas de acción coordinada para las operaciones de descarga. La falta de un adecuado procedimiento de trabajo establecido por escrito no es imputable sólo a la empresa suministradora y a la titular del centro donde se halla instalado el tanque sino también a Transportes Garzón, que debió preocuparse de conocer, evaluar y controlar las operaciones necesarias para la descarga, incluida la bajada de presión, así como de proporcionar la formación específica necesaria a su trabajador, encargado material de efectuarla. Directamente relacionada con esa falta está la ausencia de una acción diligente y efectiva para que la información relevante en ambas direcciones (empresa suministradora/empresa transportista/empresa destinataria de la carga) con el objeto de rellenar con seguridad el tanque criogénico fuera recibida y trasmitida por el encargado de la coordinación designado por Transportes Garzón mediante medios que dejaran constancia de su contenido y permitieran valorar su acierto. La Juzgadora de instancia constata que la disminución de la presión en el tanque, cuando excede de la conveniente, era una dificultad previsible, conocida por la demandante y necesitada de un protocolo de actuación claro y reflejado por escrito; en su lugar, hubo sólo unas instrucciones verbales, de contenido indeterminado, trasmitidas directamente al accidentado por la empresa suministradora. Después del siniestro esas instrucciones se han modificado por otras bien diferentes, según las cuales el trabajador encargado de la descarga debe comunicar a la empresa suministradora el exceso de presión para que sean los técnicos de ésta quienes procedan a su descenso. Tampoco consta y así lo señala el Juzgado de lo Social que la recurrente comunicara a la empresa Hierros Cantón S.L. la hora de la descarga para que tomara las medidas adecuadas para evitar fuentes de ignición en el centro de trabajo. Todo se dejó en manos del accidentado, sin supervisión y atribuyéndole funciones desacordes con sus aptitudes profesionales. Esta forma de actuar por parte de la demandante enerva la imputación de culpa al trabajador. Unos y factores son objeto de acertado análisis en la sentencia recurrida que aprecia los incumplimientos de la recurrente y su conexión con el siniestro. Concurren todos los requisitos establecidos en el art. 123.1 LGSS para la imposición a Transportes Garzón del recargo de prestaciones de Seguridad Social y dado que, según esta norma, la cuantía de recargo se debe fijar en atención a la gravedad de la falta, las circunstancias examinadas sobre la incidencia que las omisiones y falta de diligencia del recurrente han tenido en la producción del accidente justifican el porcentaje del 40% impuesto por el INSS.

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso.

IMPOSICIÓN DE HONORARIOS: 600 # a cada letrado impugnante VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, 

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES GARZON S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AIR LIQUIDE, S.A, HIERROS CANTON S.L. y Eulalio sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar a cada uno de los letrados de las partes impugnantes en concepto de honorarios la suma de 600 euros.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011" . Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del código "37 Social Casación Ley 36-2011". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.