martes, 18 de marzo de 2014

STSJ GAL 936/2014.- No se aprecia recargo por falta de medidas de seguridad.- el accidente sólo se debió a la desatención de la trabajadora


Roj: STSJ GAL 936/2014 Id Cendoj: 15030340012014100502 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Coruña (A) Sección: 1 Nº de Recurso: 5871/2011 Nº de Resolución: 913/2014 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: ISABEL OLMOS PARES Tipo de Resolución: Sentencia T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA PLAZA DE GALICIA Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853 NIG: 36038 44 4 2010 0002993 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005871 /2011 PM JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000946 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA Recurrente/s: Ofelia Abogado/a: ADONIS ALCALDE VICENTE Procurador/a: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BUTAN PALMA SA Abogado/a: JAIME PASTOR ALOY ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ PRESIDENTE ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS En A CORUÑA, a treinta y uno de Enero de dos mil catorce
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NO MBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 5871/2011, formalizado por Ofelia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 946/2010, seguidos a instancia de Ofelia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BUTAN PALMA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS
De las actuaciones se deducen los siguientes:2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: D/Dª Ofelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BUTAN PALMA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de Octubre de dos mil once
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- Doña Ofelia , con D.N.I. NUM000 nacida el NUM001 de 1982 viene prestando servicios para la empresa BUTAN PALMA S.A. en virtud de contrato temporal para realizar el reparto de butano en las islas de Ibiza y Formentera de fecha 21 de enero de 2008 como chofer mecánico. La trabajadora tenía experiencia profesional previa y realizó cursos de conductor de mercancías peligrosas y de camión rígido, estando en posesión de los carnets Cl/C, BTR y ADR. 
SEGUNDO.- La demandante conducía vehículo cisterna marca IVECO matricula 1692-CSX que tiene pasadas las correspondientes inspecciones. En fecha 2 de febrero de 2009 sobre las 9:00 horas la trabajadora circulaba por un tramo estrecho en la carretera San Antonio a Cala Salada y dio un golpe en la pared, quedando la cisterna bloqueada, bajando del camión y situándose en la parte trasera para intentar desbloquearla. El camión se deslizó, dejándola atrapada. Como consecuencia del accidente la trabajadora sufrió fractura en estallido de pelvis, fractura de fémur izquierdo y lesión del paquete ilifermoral, permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente y siendo declarada en situación de gran invalidez por resolución del I.N.S.S. de fecha 20 de septiembre de 2010
TERCERO.- La Inspección de Trabajo extendió acta de infracción el 16 de abril de 2009, calificando los hechos constitutivos de infracción grave y proponiendo la sanción correspondiente en su grado mínimo por un valor de 5000e, apreciando que los hechos infringen el artículo 5.2 del R.D. Legislativo 5/2000 por incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 4.2 y 19 del E.T . y artículo 14 en relación con los artículos 18 y 19 de la L.P.L . proponiendo un recargo del 30%. En fecha 11 de mayo de 2010 la Dirección General de Salud Laboral remitió al I.N.S.S. informe sobre la firmeza administrativa del Acta de Infracción, indicando la anulación de la misma por resolución de fecha 4 de enero de 2010, dictando la entidad gestora resolución declarando que la empresa no es responsable empresarial por falta de medidas de seguridad y que no procede recargo sobre prestaciones. Frente a esta decisión interpuso la demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 27 de agosto de 2010. 
CUARTO.- La empresa tiene elaborado un plan de protección que le fue entregado a la demandante. La entidad ARXIDU, que tiene encomendadas las actuaciones preventivas por la empresa BUTAN PALMA S.A. elaboró informe en fecha 6 de febrero de 2008. La demandante asistió a diversas jornadas formativas
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por Doña Ofelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa BUTAN PALMA S.A. absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, en la que se pretendía se declarara la procedencia de imponer a la empresa demandada el recargo del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por doña Ofelia y se condenara a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, interpone recurso la representación letrada de la trabajadora, construyendo su recurso en base a un primer y único motivo de suplicación al amparo del art. 191 c) de la LPL . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario
SEGUNDO.- Como decimos, en el primer y único motivo del recurso al amparo del art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 5 2º del RDL 5/2000 en relación con los arts. 4 2 d ), art. 14 I párrafos 1 º y 2º apartados 2 y 3 de la Ley 31/1995 relacionados con los arts. 16 I y 19 I y arts. 19 del ET y concordantes
El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto
Así para que pueda apreciarse la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es necesario como premisa constatar la existencia por parte de la empresa de infracción de normas de seguridad legalmente o reglamentariamente establecidas, pues si aceptamos que goza de naturaleza sancionadora deberá atenderse, por aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, a la efectiva infracción de norma legal o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido
La exigencia de tales medidas si bien no han de derivar necesariamente de una imposición expresa que de forma concretamente determinada exija la utilización de una particular medida de seguridad, pues la enorme amplitud de posibilidades de utilización técnica de los instrumentos de trabajo o los procesos productivos hacen en la práctica imposible especificar todos aquéllos mecanismos que en cada posible supuesto son necesarios en orden a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, si deberán constituir su omisión, al menos, omisión de medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como exige el art. 123 de la LGSS pues existen normas imperativas de carácter general que exigen la adopción de tales medidas y que son de aplicación directa, aun cuando no exista una norma particular que establezca la medida a adoptar en el caso. En especial conforme al art. 15.1 a), b ) y c) de la ley de prevención de riesgos laborales los empresarios deberán evitar los riesgos, previa su evaluación, combatiéndolos en su origen. Para ello deberán especialmente "sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro" (f)
Sin embargo, a diferencia de cuando nos encontramos en el terreno de la responsabilidad civil, y precisamente por el carácter sancionador del recargo, no debe ser invocado un mero deber genérico de seguridad del empresario lo que sí procede en sede de aquella de modo que, aún cuando se hayan cumplido y adoptado por el empresario todas las normas legales y reglamentarias y pese a ello, éstas se hayan revelado insuficientes, persistirá responsabilidad civil empresarial por no adoptar todas aquellas medidas que pudiendo y debiendo ser adoptadas no fueron suficientes para evitar el resultado. Si de conformidad al art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos se le impone la obligación al empresario de efectuar el correspondiente plan de prevención de riesgos laborales, en orden a identificar las potenciales situaciones de riesgo existentes en su empresa, conforme a las peculiaridades del proceso productivo de la misma, de forma que "si los resultados de la evaluación prevista pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos" ( art 16.2 b LPRL ), debemos entender que, cumplidas todas las normas legales y reglamentarias, o lo que es lo mismo, no apreciando, como es el caso, infracción de norma de seguridad alguna, la producción del resultado conllevará la nueva evaluación de los riesgos y la modificación de la actividad preventiva, y en su caso, la posible responsabilidad civil derivada del deber genérico de seguridad del empresario pero no el recargo de prestaciones que se vincula, dada su naturaleza sancionadora, a la infracción de normas concretas de seguridad, legal o reglamentariamente impuestas o a medidas generales o particulares de seguridad
En el presente caso, no se produce el incumplimiento de una medida de seguridad impuesta por norma legal o reglamentaria ni tampoco claramente exigida por el análisis individual de la actividad productiva. La argumentación del recurso se basa en la existencia de un acta de infracción de la Inspección que debe primar sobre la posterior decisión administrativa. Se refiere a la anulación de la referida acta por resolución de 4 de enero de 2010 de la Dirección General de Salud Laboral. Pero siendo que dicha acta fue anulada, la misma no puede ser tenida en cuenta para fundar la existencia de recargo. Y el resto de elementos fácticos nos indican que la trabajadora tenía la formación y había recibido la información precisa. También tenía experiencia. Que el camión cisterna estaba en condiciones aptas para su uso y que el accidente sólo se debió a la desatención de la trabajadora quién ni paró el motor ni puso el freno de mano siendo
que, por esa causa, resultó atrapada por el mismo. Por todo lo expuesto, procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado
En consecuencia, FALLAMOS Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Ofelia contra la sentencia de fecha cuatro de octubre del año dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Pontevedra , en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), promovido por el recurrente frente a la empresa BUTAN PALMA S.A. y otras debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año)
-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año)
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe


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