Roj: STSJ GAL 936/2014 Id Cendoj:
15030340012014100502 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:
Coruña (A) Sección: 1 Nº de Recurso: 5871/2011 Nº de Resolución: 913/2014 Procedimiento:
RECURSO SUPLICACION Ponente: ISABEL OLMOS PARES Tipo de Resolución: Sentencia T.S.X.GALICIA
SALA DO SOCIALA CORUÑA PLAZA DE GALICIA Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133
/981184853 NIG: 36038 44 4 2010 0002993 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO
SUPLICACION 0005871 /2011 PM JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000946 /2010
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA Recurrente/s: Ofelia Abogado/a: ADONIS
ALCALDE VICENTE Procurador/a: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ Recurrido/s:
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , BUTAN PALMA SA Abogado/a: JAIME PASTOR ALOY ILMO. SR. D. MANUEL
DOMÍNGUEZ LÓPEZ PRESIDENTE ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE ILMA. SRA. Dª.
ISABEL OLMOS PARÉS En A CORUÑA, a treinta y uno de Enero de dos mil catorce
Tras haber visto y deliberado las
presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NO MBRE DE S.M.
EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la
siguiente S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 5871/2011, formalizado
por Ofelia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA
en el procedimiento DEMANDA 946/2010, seguidos a instancia de Ofelia frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, BUTAN PALMA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ISABEL OLMOS PARÉS
De las actuaciones se deducen los
siguientes:2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: D/Dª Ofelia presentó demanda contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, BUTAN PALMA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al
señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de
Octubre de dos mil once
SEGUNDO.- Que en la citada
sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- Doña
Ofelia , con D.N.I. NUM000 nacida el NUM001 de 1982 viene prestando servicios para
la empresa BUTAN PALMA S.A. en virtud de contrato temporal para realizar el
reparto de butano en las islas de Ibiza y Formentera de fecha 21 de enero de
2008 como chofer mecánico. La trabajadora tenía experiencia profesional previa
y realizó cursos de conductor de mercancías peligrosas y de camión rígido, estando
en posesión de los carnets Cl/C, BTR y ADR.
SEGUNDO.- La demandante conducía
vehículo cisterna marca IVECO matricula 1692-CSX que tiene pasadas las
correspondientes inspecciones. En fecha 2 de febrero de 2009 sobre las 9:00
horas la trabajadora circulaba por un tramo estrecho en la carretera San
Antonio a Cala Salada y dio un golpe en la pared, quedando la cisterna
bloqueada, bajando del camión y situándose en la parte trasera para intentar
desbloquearla. El camión se deslizó, dejándola atrapada. Como consecuencia del
accidente la trabajadora sufrió fractura en estallido de pelvis, fractura de
fémur izquierdo y lesión del paquete ilifermoral, permaneciendo en situación de
incapacidad temporal desde la fecha del accidente y siendo declarada en
situación de gran invalidez por resolución del I.N.S.S. de fecha 20 de
septiembre de 2010
TERCERO.- La Inspección de
Trabajo extendió acta de infracción el 16 de abril de 2009, calificando los
hechos constitutivos de infracción grave y proponiendo la sanción
correspondiente en su grado mínimo por un valor de 5000e, apreciando que los
hechos infringen el artículo 5.2 del R.D. Legislativo 5/2000 por incumplimiento
de lo preceptuado en el artículo 4.2 y 19 del E.T . y artículo 14 en relación
con los artículos 18 y 19 de la L.P.L . proponiendo un recargo del 30%. En
fecha 11 de mayo de 2010 la Dirección General de Salud Laboral remitió al
I.N.S.S. informe sobre la firmeza administrativa del Acta de Infracción,
indicando la anulación de la misma por resolución de fecha 4 de enero de 2010,
dictando la entidad gestora resolución declarando que la empresa no es
responsable empresarial por falta de medidas de seguridad y que no procede
recargo sobre prestaciones. Frente a esta decisión interpuso la demandante
reclamación previa que fue desestimada en fecha 27 de agosto de 2010.
CUARTO.-
La empresa tiene elaborado un plan de protección que le fue entregado a la
demandante. La entidad ARXIDU, que tiene encomendadas las actuaciones
preventivas por la empresa BUTAN PALMA S.A. elaboró informe en fecha 6 de
febrero de 2008. La demandante asistió a diversas jornadas formativas
TERCERO.- Que la parte
dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO:
Desestimando la demanda interpuesta por Doña Ofelia frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
empresa BUTAN PALMA S.A. absuelvo a los demandados de las pretensiones
ejercitadas en su contra
CUARTO.- Contra dicha sentencia
se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado
de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los
mismos al Ponente
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO
Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en
la demanda, en la que se pretendía se declarara la procedencia de imponer a la
empresa demandada el recargo del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad
Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por doña Ofelia y se
condenara a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, interpone
recurso la representación letrada de la trabajadora, construyendo su recurso en
base a un primer y único motivo de suplicación al amparo del art. 191 c) de la
LPL . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario
SEGUNDO.- Como decimos, en el
primer y único motivo del recurso al amparo del art. 191 c) de la LPL , se
denuncia infracción del art. 5 2º del RDL 5/2000 en relación con los arts. 4 2
d ), art. 14 I párrafos 1 º y 2º apartados 2 y 3 de la Ley 31/1995 relacionados
con los arts. 16 I y 19 I y arts. 19 del ET y concordantes
El recargo de prestaciones de la
Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad
Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando
deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del
accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia
de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado
lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta
pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad
impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares
de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción
del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin
constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma
de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado.
Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio
restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias
concurrentes en cada caso concreto
Así para que pueda apreciarse la
existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es necesario como
premisa constatar la existencia por parte de la empresa de infracción de normas
de seguridad legalmente o reglamentariamente establecidas, pues si aceptamos
que goza de naturaleza sancionadora deberá atenderse, por aplicación del
principio de tipicidad propia de las sanciones, a la efectiva infracción de norma
legal o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de
la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión
constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas
legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido
La exigencia de tales medidas si
bien no han de derivar necesariamente de una imposición expresa que de forma
concretamente determinada exija la utilización de una particular medida de
seguridad, pues la enorme amplitud de posibilidades de utilización técnica de
los instrumentos de trabajo o los procesos productivos hacen en la práctica
imposible especificar todos aquéllos mecanismos que en cada posible supuesto
son necesarios en orden a la protección de la salud y seguridad de los
trabajadores, si deberán constituir su omisión, al menos, omisión de medidas
generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como exige
el art. 123 de la LGSS pues existen normas imperativas de carácter general que
exigen la adopción de tales medidas y que son de aplicación directa, aun cuando
no exista una norma particular que establezca la medida a adoptar en el caso.
En especial conforme al art. 15.1 a), b ) y c) de la ley de prevención de
riesgos laborales los empresarios deberán evitar los riesgos, previa su
evaluación, combatiéndolos en su origen. Para ello deberán especialmente
"sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro" (f)
Sin embargo, a diferencia de
cuando nos encontramos en el terreno de la responsabilidad civil, y precisamente
por el carácter sancionador del recargo, no debe ser invocado un mero deber
genérico de seguridad del empresario lo que sí procede en sede de aquella de
modo que, aún cuando se hayan cumplido y adoptado por el empresario todas las
normas legales y reglamentarias y pese a ello, éstas se hayan revelado
insuficientes, persistirá responsabilidad civil empresarial por no adoptar
todas aquellas medidas que pudiendo y debiendo ser adoptadas no fueron
suficientes para evitar el resultado. Si de conformidad al art. 16 de la Ley de
Prevención de Riesgos se le impone la obligación al empresario de efectuar el correspondiente
plan de prevención de riesgos laborales, en orden a identificar las potenciales
situaciones de riesgo existentes en su empresa, conforme a las peculiaridades
del proceso productivo de la misma, de forma que "si los resultados de la
evaluación prevista pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará
aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar
tales riesgos" ( art 16.2 b LPRL ), debemos entender que, cumplidas todas
las normas legales y reglamentarias, o lo que es lo mismo, no apreciando, como
es el caso, infracción de norma de seguridad alguna, la producción del
resultado conllevará la nueva evaluación de los riesgos y la modificación de la
actividad preventiva, y en su caso, la posible responsabilidad civil derivada
del deber genérico de seguridad del empresario pero no el recargo de
prestaciones que se vincula, dada su naturaleza sancionadora, a la infracción
de normas concretas de seguridad, legal o reglamentariamente impuestas o a
medidas generales o particulares de seguridad
En el presente caso, no se
produce el incumplimiento de una medida de seguridad impuesta por norma legal o
reglamentaria ni tampoco claramente exigida por el análisis individual de la
actividad productiva. La argumentación del recurso se basa en la existencia de
un acta de infracción de la Inspección que debe primar sobre la posterior
decisión administrativa. Se refiere a la anulación de la referida acta por
resolución de 4 de enero de 2010 de la Dirección General de Salud Laboral. Pero
siendo que dicha acta fue anulada, la misma no puede ser tenida en cuenta para
fundar la existencia de recargo. Y el resto de elementos fácticos nos indican que
la trabajadora tenía la formación y había recibido la información precisa.
También tenía experiencia. Que el camión cisterna estaba en condiciones aptas
para su uso y que el accidente sólo se debió a la desatención de la trabajadora
quién ni paró el motor ni puso el freno de mano siendo
que, por esa causa,
resultó atrapada por el mismo. Por todo lo expuesto, procede rechazar la
censura jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste,
dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado
En consecuencia, FALLAMOS Que
desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación
letrada de doña Ofelia contra la sentencia de fecha cuatro de octubre del año
dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de
Pontevedra , en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de
prestaciones), promovido por el recurrente frente a la empresa BUTAN PALMA S.A.
y otras debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida
Notifíquese esta resolución a las
partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles
saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de
Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de
los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción
Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para
recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala
en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año)
-El depósito de 600 euros en la
c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año)
Una vez firme, expídase
certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose
el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los
autos al Juzgado de lo Social de procedencia
Así por esta nuestra sentencia,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada
fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr
Magistrado-Ponente que la
suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe
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