Roj: STSJ M 13616/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13616 Id Cendoj: 28079340052014100873 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 484/2014 Nº de Resolución: 889/2014 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU Tipo de Resolución: Sentencia
Rec. 484/2014 -AG-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0042062
Procedimiento Recurso de Suplicación 484/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 953/2013
Materia : Despido
Sentencia número: 889
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU D./Dña. ALICIA CATALA PELLON En Madrid a once de noviembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 484/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FLORENCIO USED USED en nombre y representación de NACIONAL EXPRESS DISTRIBUCION Y PAQUETERIA SA, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 953/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Conrado frente a NACIONAL EXPRESS DISTRIBUCION Y PAQUETERIA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/ la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
D. Conrado , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada a tiempo completo, en el sector del transporte de mercancías por carretera, desde el 06.05.91, con categoría profesional de conductor y un salario de 1.899,04 # mensuales brutos con p.p. extras.
El trabajador tiene una limitación visual de nacimiento.
En el permiso de conducir del trabajador figura en el apartado "observaciones" lo siguiente: "05.05 (100 KM/H), 42.01, 42.04".
El 13.04.12 se realizó al trabajador examen de salud por la Sociedad de Prevención ASEPEYO, con el resultado que reflejan los folios 365-376 de las actuaciones (por reproducido), que califica al trabajador como apto para el puesto de trabajo indicado ("repartidor-CONDUCTOR DE FURGONETA TRANSPORTE DE MATERIAL RADIACT"), con restricciones; restricciones incluidas en su carnet de conducir: conducción con límite de vel. de 100 km/h. Espejo retrovisor interior panorámico o espejo retrovisor adaptado. Espejo retrovisor exterior y a ambos lados.
El 11.04.12 se realizó al trabajador examen de salud por la Sociedad de Prevención ASEPEYO, con el resultado que reflejan los folios 377-388 de las actuaciones (por reproducido), que califica al trabajador como apto para el puesto de trabajo indicado ("repartidor"), con restricciones; restricciones incluidas en su carnet de conducir: conducción con límite de vel. de 100 km/h. Espejo retrovisor interior panorámico o espejo retrovisor adaptado. Espejo retrovisor exterior y a ambos lados.
El trabajador ha percibido en todas sus nóminas entre septiembre de 2010 y julio de 2011 una cantidad fija de 240 # brutos por el concepto de "dietas tr."; y entre octubre de 2011 y enero de 2013 la cantidad fija de 100 # brutos por el mismo concepto. Desde febrero de 2013 no ha percibido cantidad alguna por este concepto.
En el BOE de 14.03.13 se publicaron Enmiendas propuestas por Portugal a los Anejos A y B, enmendados, del Acuerdo Europeo sobre transporte internacional de mercancías peligrosas por carretera (ADR), hecho en Ginebra el 30 de septiembre de 1957, aprobadas por el Grupo de Trabajo para el Transporte de Mercancías Peligrosas de la Comisión Económica para Europa durante las sesiones 88ª, 89ª, 91ª y 92ª.
El 06.06.13 se firmó por la autoridad competente para el ADR en España (el director general de transporte terrestre) acuerdo multilateral M-265 con el siguiente contenido:
"bajo aplicación de la sección 1.5.1 del ADR, relativo a la disposición especial S12
Por derogación de las condiciones establecidas en la disposición especial S12, capítulo 8.5 del ADR, las siguientes condiciones se aplicarán para el transporte de UN 2915, MATERIALES RADIACTIVOS, BULTOS DE TIPO A, y UN 3332, MATERIALES RADIACTIVOS, BULTOS DEL TIPO A, EN FORMA ESPECIAL:
"Si el número total de bultos que contienen las materias radiactivas transportadas no fuera superior a 10, y si la suma de los índices de transporte en el vehículo no fuera superior a 3, no se aplicará la disposición del 8.2.1 referente a los cursos para los conductores de vehículos que transporten materias radiactivas. Sin embargo, los conductores, deberán poseer, en tal caso, una formación apropiada y correspondiente a su responsabilidad. Esta formación deberá sensibilizarlos a los peligros de radiaciones que conlleve el transporte de materias radiactivas. La formación de esta sensibilización deberá acreditarse por medio de un certificado expedido por el empresario".
Todas las demás condiciones relevantes establecidas por el ADR se deben cumplir.
Este acuerdo será válido hasta el 1 de enero de 2015 para el transporte en aquellos territorios de partes contractuales del ADR que hayan firmado el presente acuerdo. Si es revocado con anterioridad a esa fecha por alguno de los firmantes, será válido únicamente para el transporte de mercancías en aquellos territorios de partes contractuales del ADR que no lo hayan revocado".
Con fecha 10.06.13 la empresa comunicó al trabajador carta, cuyo contenido, dada su extensión, se da aquí por reproducido (folios 16-20 de las actuaciones) por la que le comunica que con efectos de 30.06.13 se procede a extinguir el contrato del trabajador al amparo del art. 52.c ET , como consecuencia de la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas técnicas, organizativas y de producción.
En el año 2012 el demandante realizó los transportes que reflejan los folios 275-315 de las actuaciones (por reproducidos). Entre el 01.01.13 y el 30.06.13 el demandante realizó los transportes que se reflejan en los folios 117-274 de las actuaciones, aquí por reproducidos.
Entre julio y diciembre de 2012 el demandante realizó los portes que reflejan los folios 417-446 de las actuaciones (por reproducidos).
El 22.08.12 el demandante realizó el porte que refleja el folio 414 de las actuaciones (por reproducido).
El 22.01.13 el demandante realizó los portes que reflejan los folios 415-416 de las actuaciones (por reproducidos).
Desde febrero de 2013 el demandante sólo ha realizado portes en Madrid y Toledo.
El 03.06.13 el demandante realizó los portes que reflejan los folios 389-401 de las actuaciones (por reproducidos).
El 10.06.13 el demandante realizó los portes que reflejan los folios 402-413 de las actuaciones (por reproducidos).
Los demás conductores de la empresa cuentan con el certificado ADR.
El trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. La empresa ocupa menos de 25 trabajadores.
Con fecha 24.07.13 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada con fecha 05.07.13, con el resultado de "sin avenencia".
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
ESTIMO la demanda interpuesta por D. Conrado , frente a la empresa NACIONAL EXPRESS DISTRIBUCIÓN Y PAQUETERÍA, S.A., y DECLARO que el trabajador ha sido objeto de un DESPIDO IMPROCEDENTE con fecha de efectos 30.06.2013, CONDENANDO a la empresa demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o bien, a su elección, le indemnice en la cantidad de 62.095,49 #; esta opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, mediante escrito presentado ante este juzgado o comparecencia.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte NACIONAL EXPRESS DISTRIBUCION Y PAQUETERIA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando la improcedencia del despido del trabajador; frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la demandada NACIONAL EXPRESS DISTRIBUCION Y PAQUETERIA SA formulando dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
El primer motivo consta de tres apartados en los que con adecuado encaje procesal solicita la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia.
La jurisprudencia unificadora ha señalado, entre otras muchas, en Sentencias de 12 de marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de julio de 2004 (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2005 (rec. 3/04 ), 7 de diciembre de 2006 (rec. 9/05 ), y 7/04/2009 (rec. 3/08 ), respecto del error en la apreciación de la prueba que tiene reiteradamente declarado la Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial (en el recurso de casación únicamente puede buscarse apoyo en la documental, conforme al art. 205.d) LPL ) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Sentado lo anterior, en el apartado A) solicita la adición al final del primero de los ordinales del texto que sigue:
"La empresa demandada está registrada en el "Registro de Transportistas de Sustancias Nucleares y Materiales Radiactivos" con el número RTR-006, según las Actas de Inspección del Consejo de Seguridad Nuclear obrantes a los folios 503-512 de las actuaciones; actúa como transportista para la distribución/ abastecimientos de radiofármacos a centros hospitalarios cuya expedición realizan laboratorios ", para ello se apoya en los documentos obrantes a los folios 503 a 512 de autos; se adiciona al desprenderse de la documental que cita.
En el apartado B) solicita la supresión de la afirmación contenida en el fundamento de derecho segundo, de que el actor no es " conductor-repartidor de material radioactivo ", para lo que se apoya en los documentos obrantes a los folios 365 -388 de autos. Supresión que se rechaza, pues lo que indica el fundamento a que se refiere el recurrente, es que la categoría del actor es la de " Conductor " no la de " conductor - repartidor de material radioactivo "; cuestión distinta es que condujera y repartiera material radiactivo, como es el caso, que no se niega en la sentencia.
En el apartado C) solicita la adición de un párrafo al ordinal primero, para el que propone el texto que sigue " Por la realización de funciones de repartidor de material radioactivo, radiofármacos a centros hospitalarios conduciendo unidad de transporte especial, vehículo propio de la empresa ", cita a tal fin la documental obrante a los folios 14-15 , 389 a 446 y 117 a 315 de autos.
La adición no merece acogida, pues ya se indica en los ordinales décimo a decimoséptimo los portes que se efectuaron por el actor, que la magistrada tiene por reproducidos con cita de los documentos y folios a los que refiere .
SEGUNDO .- Con correcto amparo procesal, en el segundo motivo denuncia infracción de los artículos 52 apartados a ) y c) del ET , en relación con el artículo 51.1 y 56.1 del mismo texto legal , artículo 122.1 de la LRJS y normativa de transporte a que refiere los hechos séptimo y octavo de la sentencia; así como de la doctrina jurisprudencial que cita .
Entiende en esencia que el supuesto de autos configura un despido objetivo pues las limitaciones concurrentes en el actor le imposibilitan legalmente para la obtención del preceptivo certificado habilitante (ADR) para el transporte de mercancías peligrosas, de forma permanente e irreversible , no pudiéndose imponer a la empresa el gravamen de tener y mantener a un conductor repartidor al que no puede acoplar con el resto de conductores de plantilla , donde todos cuentan con el certificado de ADR , no pudiéndose ocupar en el sistema de turnos , ni destinarlo a otras rutas nacionales , ni emplearlo en encargos , sustituciones
o incidencias en el servicio de transporte, ni encomendarle labores de traspaso de la mercancía a otro transportista.
TERCERO .-Establece el artículo 52. a) del ET que el contrato podrá extinguirse:
"a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".
La Jurisprudencia ha señalado que " la ineptitud es la incapacidad del trabajador para el desarrollo de su trabajo por ausencia de condiciones, físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo. Se debe estar ante una carencia de la habilidad necesaria para que pueda desarrollar su trabajo haciendo inviable el objeto del contrato de trabajo, que se manifiesta a través de un rendimiento defectuoso del mismo. Para que la ineptitud pueda originar la extinción del contrato de trabajo se requiere que el empresario demuestre la ineptitud del trabajador, sin que quepa la presunción de la misma. Se debe constatar un resultado defectuoso del trabajo desarrollado, una disminución cuantitativa o cualitativa del rendimiento del trabajador, y ese resultado no se genere por una actuación dolosa o negligente del trabajador, obedeciendo a causas exógenas al mismo ( STS 14/07/1982 ). Además, se requiere una cierta entidad en la disminución del rendimiento y que la ineptitud sea permanente ".
Del ya firme relato de hechos se constatan los siguientes hechos esenciales:
1.-El actor fue contratado por la demandada con la categoría de "conductor" en el sector del transporte por carretera.
2.-El actor tiene una limitación visual de nacimiento ( hecho probado segundo ); el 13 de abril de 2012 se le realizó un examen de salud por la sociedad de Prevención Asepeyo siendo calificado como apto para el puesto de trabajo de " repartidor -conductor de furgoneta de transporte de material radiactivo " , con restricciones que fueron incluidas en su carnet de conducir ( hecho probado cuarto); ha efectuado los portes que se indican en los hechos probados décimo a decimoséptimo , sin contar con el certificado ADR que le habilita para el transporte de material radiactivo, y que por la limitaciones que en el concurren es de imposible expedición.
El acuerdo multilateral M-265 , establece " bajo aplicación de la sección 1.5.1 del ADR, relativo a la disposición especial S12 (1) Por derogación de las condiciones establecidas en la disposición especial S12, capítulo 8.5 del ADR, las siguientes condiciones se aplicarán para el transporte de UN 2915, MATERIALES RADIACTIVOS, BULTOS DEL TIPO A, y UN 3332, MATERIALES RADIACTIVOS, BULTOS DEL TIPO A, EN FORMA ESPECIAL:
"Si el número total de bultos que contienen las materias radiactivas transportadas no fuera superior a 10, y si la suma de los índices de transporte en el vehículo no fuera superior a 3, no se aplicará la disposición de 8.2.1 referente a los cursos para los conductores de vehículos que transporten materiales radiactivas. Sin embargo, los conductores deberán poseer, en tal caso, una formación apropiada y correspondiente a su responsabilidad. Esta formación deberá sensibilizarlos a los peligros de radiaciones que conlleva el transporte de materias radiactivas. La formación de esta sensibilización deberá acreditarse por medio de un certificado expedido por el empresario".
(2) Todas las demás condiciones relevantes establecidas por el ADR se deben cumplir.
(3) Este acuerdo será válido hasta el 1 de enero 2015 para el transporte en aquellos territorios de partes contractuales del ADR que hayan firmado el presente acuerdo. Si es revocado con anterioridad a esa fecha por alguno de los firmantes, será válido únicamente para el transporte de mercancías en aquellos territorios de partes contractuales del ADR que no lo hayan revocado. "
A la vista de lo expuesto no concurre la causa alegada de ineptitud sobrevenida como causa de despido objetivo invocada por la demandada, pues la propia recurrente conocía la limitación del actor desde el inicio de su contratación y su imposibilidad de obtención de permiso ADR y el acuerdo multilateral M-265 ( folio 48 de autos ) a que refiere la carta de despido relativo a la disposición especial S12 ,hace depender del número de bultos e índices de transporte en el vehículo, la aplicación de la disposición 8.2.1 referente a los cursos para los conductores de vehículos que transporten materias radiactivas, remitiéndose en el supuesto de que no se superen los bultos e índices que se indican, a la concurrencia de la formación en relación a la sensibilización a los peligros de radiaciones que conlleva el transporte de materias radiactivas , debiendo el empresario emitir certificación al respecto.
Por tanto la recurrente pudo destinar al trabajador a realizar transportes dentro de los límites a que refiere el acuerdo citado, previa la formación en lo que a la sensibilización del material trasportado se refiere; sensibilización que de otro lado debe presuponerse debía existir dada la experiencia del actor en los referidos transportes, vista de la antigüedad que ostenta en la empresa demandada.
No se ha probado en definitiva que el puesto ocupado por el actor haya quedado vacío de contenido, ni su carácter residual tal y como pone de relieve la Juzgadora y ha quedado expuesto en esta resolución, no concurriendo la necesidad objetivamente acreditada de amortización del puesto de trabajo.
El motivo y el recurso se desestiman al no haberse cometido las infracciones denunciadas confirmando la sentencia recurrida.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de NACIONAL EXPRESS DISTRIBUCION Y PAQUETERIA SA , contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid , en autos 953/2013 sobre despido, siendo parte recurrida Conrado , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la recurrente, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 600 euros (SEISCIENTOS EUROS).
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0484-14.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 14-11-2014 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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